Giappichelli: Recta Ratio. Testi e studi fil. dir. VI

I temi dell’interpretazione e del ragionamento giuridico sono al centro dell’attenzione dei giuristi da oltre un cinquantennio. Attorno a questi temi ruotano, tra gli altri, i dibattiti attorno all’origine delle norme giuridiche, al contributo fornito dalle corti alla produzione del diritto, alle forme di controllo della discrezionalità giudiziale. I saggi raccolti in questo libro forniscono un contributo originale alla ricerca su questi temi, delineando una concezione inferenzialista del ragionamento giuridico. L’inferenzialismo è una corrente della filosofia del linguaggio contemporanea che concepisce i contenuti linguistici come il risultato di un “gioco di dare e chiedere ragioni”, mediante il quale i parlanti, attraverso i loro comportamenti, si attribuiscono reciprocamente per un verso la responsabilità di rispettare gli impegni discorsivi assunti mediante le loro affermazioni e, per altro verso, l’autorità di trarre una certa conclusione da un insieme di premesse. A partire da questa intuizione di fondo, il libro offre una spiegazione alternativa, rispetto a quella oggi dominante, del contenuto dei testi normativi, dell’indeterminatezza delle norme, della funzione svolta dallo scambio di ragioni nel processo, dei limiti della discrezionalità giudiziale, della distinzione tra norme espresse e norme inespresse come pure tra interpretazione estensiva e analogia. Più in generale, un approccio inferenzialista alla filosofia del diritto si propone di rendere esplicito ciò che implicito nel discorso del diritto e sul diritto, in modo da favorire una presa di distanza critica rispetto al modo corrente di concepire la prassi giuridica.

Perché esiste il diritto? Perché è bene che esista il diritto? Perché è meglio l’esistenza del diritto piuttosto che la sua assenza? Quando il diritto è giusto? Come comportarsi rispetto al diritto ingiusto? Perché punire? Questi alcuni tra i principali interrogativi ai quali da sempre la filosofia del diritto si è sforzata di elaborare una risposta. Il volume ripercorre le principali teorie, nella storia del pensiero giuridico fino ad oggi, che hanno argomentato le ragioni del diritto, nel confronto tra scienza del diritto e filosofia del diritto. Le linee della giustificazione del diritto sono inquadrate nel contesto della tematizzazione dei diritti umani fondamentali. Alla luce delle teorie, sono analizzati i principali concetti filosofici del diritto: dignità, libertà, giustizia, ingiustizia, sovranità, sanzione, uguaglianza/differenza, pluralismo/tolleranza, cura. Teorie e concetti, a loro volta, sono applicati ai problemi emergenti nell’ambito delle trasformazioni nella società oggi: i confini della soggettività nell’era delle nuove tecnologie, identità di genere e orientamento sessuale, distribuzione delle risorse, obiezioni di coscienza, forme di biopolitica, legittima difesa e pena di morte, diritti delle donne, rifiuto di trasfusioni di sangue e mutilazioni sessuali, la salute globale e pandemia. Il testo offre le categorie critiche per la comprensione di alcune leggi, sentenze, documenti sui temi in cui si intrecciano etica e diritto. L’intento del libro è di spiegare la rilevanza della filosofia ‘per’ il diritto sul piano della riflessione teorica e concettuale e sul piano delle declinazioni nella prassi. Una rilevanza che diviene sempre più evidente nella società pluralistica oggi di fronte all’urgenza della risoluzione di problemi concreti che mettono in gioco la dignità dell’uomo e della stessa coesistenza sociale.

Nata dalla costola della bioetica come frutto della necessità di tematizzare anche ad un livello normativo di tipo collettivo e pubblico le problematiche che quella andava via via sollevando, la biogiuridica si è posta sin dall'inizio in tensione dialettica con la bioetica. Questo libro esplora gli itinerari che queste due nuove ed inattese forme di sapere stanno percorrendo, gli intrecci inevitabili (gli incontri del sottotitolo) ma anche le opportune distinzioni o le inevitabili collisioni (gli scontri). Il primo capitolo tenta di aggiornare alle sfide delle biotecnologie il concetto moderno di razionalità, insufficiente ed inadeguato sia nella sua versione empirico-positivista sia nella declinazione strumentale (il nichilismo, dal canto suo, nega la ragione perché ne statuisce l’impotenza aletica). Il secondo cerca di costruire, alla luce di quell'aggiornamento epistemologico, lo statuto etico-giuridico del corpo umano, vero centro focale delle principali discussioni bioetiche e biogiuridiche. Il terzo capitolo rende un doveroso omaggio alla professionalità principalmente coinvolta nelle questioni bioetiche, la medicina: essa non è mera arte né mera scienza, dell’una e dell’altra assume potenza ed ambiguità, e per questo abbisogna di un avvicinamento filosofico. Infine, l’ultimo capitolo riprende le principali tematiche classiche della bioetica e della biogiuridica (aborto, fecondazione artificiale, palliazione della sofferenza, fine della vita) in una prospettiva di senso, ed alla luce delle acquisizioni dei capitoli precedenti, ne propone una risemantizzazione all'altezza dei tempi secolarizzati in cui oggi operano bioeticisti e biogiuristi. Come scrive Francesco D’Agostino nella Premessa al volume, “il mistero e il fascino del bios consistono proprio nell'incredibile, necessaria delicatezza con cui esso chiede di farsi avvicinare da chi voglia studiarlo (fosse costui un bioeticista o un biogiurista) per comprenderlo e per immedesimarsi con lui. Quando questa delicatezza si incrina, il bios si arrende alle indebite pretese di chi, cercando di analizzarlo con uno sguardo freddo e calcolante, s’illude di poterne conquistare o esaurire l’essenza (ma questa resa del bios non abbiamo altro termine per denominarla se non morte). È per questo che prima che oggetto di studio il bios chiede di essere oggetto di meditazione. Ma un’autentica meditazione bioetica e biogiuridica è ancora in grandissima parte da costruire e per questo dobbiamo essere grati a coloro, come Claudio Sartea, che aprono davanti a noi nuove strade e ci aiutano, con intelligenza e sapienza, a percorrerle”. Premessa di Francesco D'Agostino.

Il sintagma abuso del diritto si presenta come una figura controversa nella sua stessa formulazione linguistica, tanto da evocare la rappresentazione icastica del Giano bifronte proposta in copertina: all'esercizio di un diritto dovrebbe corrispondere, infatti, uno spazio di libertà inserito in una cornice normativa e non dovrebbe essere possibile che una pretesa in astratto garantita dal diritto positivo costituisca, nel caso concreto, un fatto antigiuridico. Il precipuo obiettivo di questo volume è di comprendere se, ed eventualmente come, si possa esercitare un diritto in modo improprio, anche al fine di ricollocare il tema della giustizia all'interno del terreno che le è proprio ossia quello giuridico. Ancorché il concetto di giustizia non sembri ormai appassionare gli studiosi del diritto, si ritiene che il rapporto tra diritto e giustizia debba considerarsi come un'endiadi e che l’istituto dell’abuso del diritto faccia percepire che il ruolo della volontà del legislatore è strutturalmente secondario nella dimensione giuridica, in quanto la riduzione del diritto a legge non riesce a descrivere compiutamente la complessità teorica, empirica e storica dell’esperienza giuridica. Se, tuttavia, la riduzione del diritto a mera statuizione positiva è da considerarsi insufficiente, la difesa del diritto positivo è necessaria per scongiurare il rischio opposto: allontanare il diritto dal suo perimetro giuridico e indirizzarlo verso l’opinione. Troppo spesso, infatti, si è utilizzato l’abuso del diritto come cavallo di Troia per espungere regole giuridiche, introducendo nell'ordinamento principi esogeni di carattere politico o economico, tali da trasformare l’istituto in esame come uno strumento potenzialmente eversivo del sistema giuridico. Prefazione di Francesco D'Agostino.

Il problema della violenza sessuale, connesso a quello più generale della violenza sulle donne e della violenza di genere, è costantemente all’ordine del giorno. “Violenza sessuale e soggettività sessuata” è una monografia scientifica che analizza il tema della violenza sessuale facendo riferimento ai rapporti tra i sessi e agli istituti giuridici che regolano questi rapporti, per rileggere in maniera critica le norme che nel corso dei secoli hanno affrontato il problema, con riferimento alle visioni antropologiche tipiche di ogni epoca. “Violenza sessuale e soggettività sessuata” affronta quindi il tema della violenza sessuale mettendolo in relazione con quello dell’emancipazione femminile e della violenza maschile, per evidenziare le ricadute giuridiche che le diverse visioni antropologiche comportano in materia di sessualità. Si tratta di un lavoro rivolto a tutti coloro che intendono approfondire questi temi in una prospettiva giuridica e storico-filosofica.

Ogni opera dedicata alla teoria dell’argomentazione giuridica presuppone sempre, anche quando non consapevolmente esplicitata, una teoria giuridica particolare. “Teoria istituzionale e ragionamento giuridico” tenta di sviluppare una nuova versione dell’istituzionalismo e, sulla base di ciò, mira a delineare un modello di argomentazione giudiziaria consapevolmente ancorato nelle strutture sviluppate in sede teorico-generale. Partendo dall’istituto quale concetto che si compone di quelle particolari proprietà che sono i princìpi giuridici, e intendendo questi ultimi, poi, quale punto di condensazione dei valori, “Teoria istituzionale e ragionamento giuridico” intende sottolineare il ruolo che istituti, valori e princìpi hanno sia nella fase di produzione legislativa delle norme sia nella fase della loro applicazione giudiziaria.

"Disabilità, giustizia, diritto" è uno studio finalizzato a comprendere se nel panorama gius-filosofico contemporaneo le persone con disabilità siano annoverate tra i soggetti di giustizia e di diritto. Data la complessità del tema, gli itinerari percorsi a tal fine sono molteplici: essi spaziano dal neo-contrattualismo rawlsiano all'approccio delle capacità, dall'etica della cura a quella della vulnerabilità, dal percorso foucaultiano a quello dell'età dei diritti, fino a indagare quale possa essere la compatibilità tra l'astratto soggetto di diritto razionale ed i concreti soggetti con disabilità, che reclamano il proprio diritto all'inclusione. "Disabilità, giustizia e diritto" percorre tali itinerari valorizzando la prospettiva dei Disability Studies che, avendo favorito quel passaggio da una visione "medico-individualista" ad una "sociale" della disabilità oggi recepita anche in ambito normativo - in particolare, si pensi alla Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità (2006) -, aprono scenari in parte ancora inesplorati, costituendo una sfida difficile, ma al contempo interessante ed indifferibile, per la riflessione filosofico-giuridica contemporanea.

Nel corso del Novecento l'opera di Tommaso d'Aquino ha destato un vivace interesse, ispirando pensatori e studiosi nei più svariati campi del sapere. Non fa eccezione l'ambito della scienza giuridica: la concezione tommasiana della legge e del diritto è facilmente rinvenibile alla base delle riflessioni di molti influenti giuristi e filosofi. Questo volume si propone di testimoniare la vitalità del tomismo giuridico, presentando il pensiero e i testi di alcuni autori che, pur con diverse sensibilità e orientamenti speculativi, attraverso la loro opera ne hanno mostrato l'incisiva presenza nel secolo scorso. Gli autori considerati sono Heinrich Rommen, Giuseppe Graneris, Giovanni Battista Biavaschi, Francesco Olgiati, Jacques Maritain, Michel Villey, Georges Kalinowski, Juan Vallet de Goytisolo, Guido Soaje Ramos, Arthur Kaufmann, John Finnis, Martin Rhonheimer, Russell Hittinger. Selezionati senza alcuna pretesa di esclusività, essi si sono indubbiamente distinti per aver ripensato la concezione tommasiana facendone emergere la fecondità e l'attualità in rapporto ai problemi giuridici del loro tempo. I rispettivi testi sono introdotti da altrettante presentazioni allo scopo di evidenziarne tanto l'originalità e la rilevanza, quanto gli aspetti critici e problematici.

Informatica, diritto e filosofia sono legati a filo doppio. La prima offre al secondo strumenti per meglio archiviare e fruire del materiale giuridico, software didattici che integrano i tradizionali modelli di insegnamento e apprendimento, sistemi di aiuto alla redazione di testi normativi e di ausilio alla decisione. Il diritto, d'altra parte, nel disciplinare i diversi settori non può non tener conto degli strumenti e delle tecnologie via via impiegati. Mutano così le regole riguardanti la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione (anche temporale) dei documenti. Si trasforma pure il diritto alla riservatezza. Il trionfo di Internet e il flusso continuo, oltre che abbondante, di dati personali fa sì che il concetto di privacy conquisti ulteriori significati. E nel momento in cui il progresso mette a disposizione dell'uomo nuove tecnologie che modificano il suo modo di abitare la terra e riconfigurano le identità individuali e collettive, la filosofia è costretta a interrogarsi su possibilità e rischi del brave new world elettronico.

Gli animali procreano, ma solo gli uomini e le donne costruiscono una famiglia, divenendo padri e madri, generando figli e figlie, che si riconoscono come fratelli e sorelle. Di qui il carattere prioritario che possiede l'identità sessuale per l'identificazione della persona umana; di qui l'enigmaticità della sessualità umana, che ha in se stessa una sorta di eccedenza, che la proietta al di là della sua mera funzione biologico-riproduttiva; un'eccedenza che spiega il suo poliedrico manifestarsi, che può andare dalle forme più crudeli di violenza a quelle più eccelse di estaticità. È per esigenze ontologiche, quindi, e non meramente storiche, sociologiche o culturali, che il diritto ha sempre identificato la persona umana a partire dalla sua sessualità e sulla sessualità specificamente umana ha fondato il matrimonio come vincolo giuridico eterosessuale, finalizzato alla generatività. Nel mondo contemporaneo, che non vuole più riconoscere il primato giuridico dei vincoli generativi su quelli aggregativi, la sessualità umana sembra destinata a perdere progressivamente ogni rilievo istituzionale: è per rendere consapevoli i giuristi di questa nuova e straordinaria situazione che sono state pensate le pagine che compongono questo libro.

Pensare i fenomeni migratori, così come i problemi legati all'immigrazione e all'integrazione, è un lavoro intellettuale che si può fare in molti modi, tutti legittimi. Il più delle volte, nella dottrina nazionale e internazionale, tale sforzo di comprensione è stato compiuto in una prospettiva sociologica, o politica, o economica, o giuridica. Più raramente tale lavoro di comprensione del fenomeno migratorio è stato compiuto in una prospettiva filosofica, e ancor più raramente in una prospettiva di filosofia del diritto. Scopo del presente lavoro è pertanto quello di colmare (in minima parte) questa lacuna, e riflettere sui problemi legati alle migrazioni collocandoli in un orizzonte filosofico, e di filosofia della giustizia. Non tutte le questioni possibili sono evidentemente oggetto di analisi, e tuttavia si è cercato di dare una risposta, o almeno un contributo alla riflessione, su alcuni dei temi più spinosi e più spesso oggetto del dibattito pubblico. In particolare, nel testo sono affrontate le questioni relative al riconoscimento dell'identità culturale dei migranti, e al riconoscimento di norme e tradizioni culturali spesso stridenti con quelle occidentali; le questioni relative alla gestione dei flussi migratori e alla maggiore o minore chiusura dei confini; le questioni, infine, legate al tema della cittadinanza. E si è cercato di farlo chiedendosi sempre quali possano essere le scelte più giuste, e più rispettose della dignità della persona...