Libri di Pasquale Femia

Il diritto è mediazione o conflitto, astratta forma o vita eccedente, sorge dal basso o cala dall'alto, è più oggettivo o soggettivo? Ad alcuni di questi interrogativi vivi e fondamentali della scienza giuridica può dare risposta un testo celeberrimo (ma proprio per questo spesso più citato che letto) come "La lotta per il diritto" di Rudolf von Jhering, pensatore assai poco sistematico e, anche in virtù di ciò, ancora oggi fonte di utili sollecitazioni in un'epoca, come l'attuale, di crisi del diritto. Viene riproposta a distanza di venticinque anni la raccolta, curata e tradotta da Roberto Racinaro, che comprende la celebre conferenza e altri importanti saggi jheringhiani tra cui "La nascita del sentimento del diritto".

Sollecitato da un parere sulla costruzione di una ferrovia in Svizzera, Rudolf von Jhering nel 1878 delineò una compiuta teoria sulla meritevolezza di tutela dell'interesse non patrimoniale nelle obbligazioni. Il denaro non è più soltanto misura dell'accumulazione, ma potenza di relazione per l'attuazione di finalità ideali. Pochi anni prima, nel 1862, sempre in occasione di una controversia svizzera, Jhering concepì una nuova teoria del diritto sulle res publicae spettante alla moltitudine. Il volume ripercorre le tracce della definizione dell'interesse come sentimento della condizionalità della vita, da Hegel a Nietzsche, e i forti contrasti della dottrina successiva che scelse la strada della oggettivazione appropriativa (da Otto von Gierke a Levin Goldschmidt). Jhering, al contrario, proseguì nella sua tormentata transizione dal patrimonio come luogo dell'interesse egoistico al diritto soggettivo sui beni comuni nella titolarità diffusa della moltitudine, fino a postulare la meritevolezza dell'interesse delle generazioni future.

Nei sei anni dal 1859 al 1865 Rudolf von Jhering, probabilmente il più grande e senz'altro il più noto tra i giuristi del suo tempo, visse una crisi personale rispetto alla propria identità di giurista. Dalla sua svolta nacque un modo diverso di pensare la scienza del diritto, attento alla realtà degli interessi e alle conseguenze pratiche delle soluzioni teoriche. Nei sette anni successivi, fino alla «Lotta per il diritto» del 1872, Jhering giunse a una compiuta elaborazione di una teoria del diritto fondata sulla convinzione che il diritto privato fosse «la vera scuola di educazione politica del popolo». Il volume ripercorre le tappe di questo cammino e delle posizioni e contestazioni che fecero seguito: da Franz Wieacker a Gustave Flaubert si dipanano contrasti e affinità reali o anche soltanto possibili. Sconfitta dal Novecento, la teoria di Jhering, come l'angelo della storia di Walter Benjamin, guarda dal passato verso di noi con tutta la sua potenza auto-sovversiva.

Principi e clausole generali hanno condiviso molteplici vicende, per lo più in controversie di natura ermeneutica. La storia interviene a illuminare la teoria, collegando distinzioni e indistinzioni tra principi e clausole nello sviluppo della complessità sociale. La vaghezza giuridica non è un dato intrinseco, ma funzione del contesto applicativo. I problemi contemporanei di regolazione portano all'applicazione dei principi, luoghi di elaborazione discorsiva della pluralità. Si delinea, in particolare nella dottrina tedesca, un diritto riflessivo, capace di apprendere e prendere la vaghezza sul serio: non problema da rimuovere per via interpretativa, ma luogo critico di produzione normativa autonoma, mediata dall'operare incessante dei processi di costituzionalizzazione. Anche in tal caso la dimensione storica mostra quanto nel Novecento la resistenza all'integrazione giuridica dei processi di apprendimento dai conflitti sociali abbia nuociuto al diritto civile, paralizzandolo in una comprensione di sé quale matematica formale. L'apprendimento costituzionale rimuove il comodo paradigma dell'apparenza delle certezze.

Frammento di un discorso interrotto su autonomia e autonomia privata, questo testo presenta il principio di una ricerca sui luoghi storici di insorgenza individuale del potere normativo che contrasti un ordine proclamato preesistente. Il potenziale critico così raccolto - in larga parte nelle discussioni della dottrina tedesca - è attivato dai dibattiti sull'autonomia come fonte del diritto e dall'indagine sulla formazione consuetudinaria delle norme. Non per affermare identità o analogia tra autonomia e consuetudine, ma per rilevare dai loro percorsi intrecciati i segni di una teoria dei processi di autonomatività riflessiva della società globale: diffusione molecolare di centri di produzione privata di regole con formazione autonoma di distretti di potere. L'autonomia può essere così compresa entro i processi di costituzionalizzazione di ogni istituzione regolativa: preservata nella sua produttività espressiva, pluralisticamente controllata contro ogni sua inversione autoritaria. Aperto ad ogni considerazione, il frammento è sottoposto al giudizio e alla critica di chi voglia seguirne le tracce e perdersi nell'incrocio delle voci.

Sullo status privatistico degli agenti software autonomi.

L'esperienza tedesca sulla relazione tra diritto civile e diritto costituzionale ha segnato profondamente la cultura giuridica europea e non soltanto. Dibattiti e talvolta accese polemiche hanno ruotato intorno alla questione se la Costituzione fosse applicabile direttamente o indirettamente ai rapporti di diritto civile. La Drittwirkung dei diritti fondamentali costituzionali è la fortunata formula con la quale questa esperienza è divenuta generalmente nota e studiata.