Libri di Dante Valitutti

Quello di scientificità è sicuramente un concetto-crocevia delicatissimo per la scienza del diritto e i suoi cultori. Da tempo immemore, infatti, quantomeno da tre secoli, i giuristi s’interrogano sul reale grado di indipendenza della loro disciplina, rispetto alle altre scienze. Addirittura per i giuristi quest’atto d’interrogarsi (sull’autonomia della propria scienza) donerebbe, per alcuni, senso e legittimità al proprio lavoro di studiosi. Talché, in questa direzione, in passato, ci si domandati, ad esempio, se la scienza giuridica potesse essere considerata una scienza sperimentale, retta secondo i canoni del positivismo più ortodosso, o, se essa, al contrario, tendesse comunque all’astrazione seguendo la tradizione (metafisica) del diritto naturale.

Gustav Radbruch fu un giurista e filosofo del diritto cresciuto nello spirito austero della Germania guglielmina prima e nell’effervescenza democratica della Repubblica di Weimar poi, in cui fu anche ministro. Si sentì straniero in patria durante gli anni del nazionalsocialismo che mai riconobbe e che gli costò l’abbandono della cattedra a Heidelberg. Il suo pensiero, influenzato dal neokantismo, indaga le radici del concetto di diritto, arrivando a un risultato chiaro: non vi è diritto laddove non c’è idea di giustizia.

La scienza del diritto penale ha dibattuto con veemenza negli ultimi vent’anni sul ‘diritto penale del nemico’ intendendolo come un paradigma interpretativo carico d’insidie ma anche, per certi aspetti, utile per affrontare un’infinità di questioni di teoria del reato e di scienza della legislazione. Al di là, comunque, delle mille obiezioni che pure, legittimamente, possono essere mosse, è importante innanzitutto muoversi sul versante della Begriffsgeschichte; pertanto, osservandone la genesi concettuale, è facile osservare come il paradigma in questione del Feindstrafrecht promani da un contesto teorico determinato, ovvero il funzionalismo sistemico di Luhmann che il penalista e filosofo del diritto tedesco Günther Jakobs ‘riadatta’ sul versante della dogmatica penale. Non mancano, però, nel discorso, riferimenti continui a Kelsen e a Hegel, a testimoniare una linea di continuità nella scienza giuridica tedesca. Ciò detto il presente lavoro si propone proprio di indagare la prestazione jakobsiana (sul sottosistema del Feindstrafrecht e, in generale, sulle ‘conversione funzionalista’ delle categorie del reato e della pena) inserendola all’interno di uno scenario speculativo più ampio: quello relativo cioè all’evoluzione della penalistica italiana e tedesca nel secondo Novecento.

La teoria della pena come prevenzione generale positiva discende da un processo di riformulazione dogmatica attraverso il quale Jakobs pone in discussione parte del pensiero penale dei Lumi nella linea che conduce da Grozio a Feuerbach. Il bersaglio delle critiche diviene, in tal senso, il duplice lato utilitarista e psicologista che, in virtù proprio delle elaborazioni degli illuministi, definisce il concetto di pena. Rispetto a quest'ultima, quindi, si tenta di disegnarne una immagine nuova, come "marginalizzazione del fatto nel suo significato lesivo", ovvero come comunicazione positiva di senso rispetto a quella (negativa) del reato che contraddice la norma. Gli aspetti legati alla retribuzione materiale dell'illecito, come quelli della riparazione della vittima o dell'emenda del reo, o ancora della prevenzione intimidatoria, non vengono assolutamente presi in considerazione ma anzi contestati nella formazione dell'impianto penologico. Dal punto di vista dei presupposti filosofici, la teoria jakobsiana si richiama, dunque, al sistema di Hegel che nei Lineamenti definisce la pena esclusivamente come "negazione della negazione". Dalle ripresa delle riflessioni hegeliane si giunge al modello del Feindstrafrecht: laddove la pena opera generalmente come tutela della vigenza della norma (prevenzione generale positiva) può, al contrario, in determinati casi, porre al sicuro da fonti di pericolo (prevenzione speciale negativa). Da qui, in conclusione, la legittimazione del c.d. diritto penale del nemico che agirebbe in funzione di profilassi per il sistema (sociale e giuridico).